Bail dérogatoire : trois ans au plus, ce qui se passe à la fin et le risque de bail commercial

Un bail dérogatoire est un bail commercial de courte durée qui échappe au statut des baux commerciaux, à deux conditions posées par l'article L145-5 du code de commerce : il est conclu à l'entrée dans les lieux du preneur et la durée totale du bail ou des baux successifs ne dépasse pas trois ans. À l'échéance, tout se joue en un mois : si le locataire reste et que le bailleur le laisse dans les lieux au-delà de ce délai, un bail commercial classique de neuf ans naît automatiquement. Voici la règle, article par article, et les réflexes à avoir avant la signature et avant l'échéance.

Ce que dit l'article L145-5

Le texte permet aux parties, « lors de l'entrée dans les lieux du preneur », de déroger aux dispositions du statut des baux commerciaux, « à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans ». Dans le langage courant, on parle de « bail précaire » ou de « bail de courte durée ». Les deux expressions désignent la même chose, mais elles prêtent à confusion avec la convention d'occupation précaire, qui est un autre contrat (voir plus bas).

Le bail dérogatoire répond à un besoin réel : tester un emplacement, lancer une activité, occuper un local vacant en attendant un projet. En contrepartie, le preneur n'a ni droit au renouvellement ni indemnité d'éviction, et le bailleur retrouve la libre disposition de son local à l'échéance.

Pour mesurer ce que le preneur abandonne, il faut avoir en tête ce que le statut lui aurait donné : une durée d'au moins neuf ans (art. L145-4), la faculté de partir à chaque échéance triennale avec six mois de préavis, un droit au renouvellement et, en cas de refus du bailleur, une indemnité d'éviction (art. L145-14). Le statut est en grande partie d'ordre public : l'article L145-15 répute non écrites les clauses qui font échec au droit au renouvellement ou à la règle de durée. Le bail dérogatoire est la seule porte de sortie conventionnelle prévue par le texte, et c'est pourquoi ses conditions s'interprètent strictement.

Les conditions à réunir

Pour que le bail échappe vraiment au statut, il faut :

1. une dérogation convenue à l'entrée dans les lieux : on ne transforme pas, en cours de route, un bail statutaire en bail dérogatoire ;
2. une durée totale de trois ans au plus, baux successifs compris : un premier bail d'un an suivi d'un second de deux ans atteignent le plafond, et rien ne peut être ajouté ensuite ;
3. une volonté claire d'écarter le statut, exprimée sans ambiguïté dans le contrat ;
4. une sortie effective à l'échéance, ou une décision explicite de conclure un bail statutaire.

L'article L145-5 ajoute une interdiction : à l'expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux. L'interdiction vise le même fonds et les mêmes locaux ; un nouveau preneur qui exploite un autre fonds n'est pas concerné, à condition qu'il ne s'agisse pas d'un montage destiné à contourner le statut.

Plusieurs baux courts, un seul plafond

Le plafond de trois ans s'apprécie sur la durée cumulée. Quelques exemples :

Montage	Durée cumulée	Conforme ?
Un bail de 36 mois	3 ans	Oui
Un bail de 18 mois, puis un second de 18 mois signé avant l'échéance du premier	3 ans	Oui
Un bail de 24 mois, puis un second de 24 mois	4 ans	Non : le statut s'applique
Trois baux successifs de 12 mois	3 ans	Oui, si chacun est signé avant l'échéance du précédent

Le second bail doit être signé avant l'échéance du premier. Si le preneur reste plus d'un mois sans titre nouveau, le mécanisme décrit ci-dessous se déclenche, et il est trop tard pour un second bail dérogatoire.

À l'échéance : le délai d'un mois

C'est le point qui coûte le plus cher en pratique. L'article L145-5 prévoit que si, au plus tard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de l'échéance, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux.

Le texte prévoit la même conséquence, à l'expiration de la durée de trois ans, en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d'un nouveau bail pour le même local.

Le bail qui naît ainsi n'est pas une simple prolongation : c'est un bail statutaire de neuf ans, avec toutes ses conséquences. Le preneur peut partir à chaque échéance triennale ; le bailleur, lui, ne peut reprendre son local qu'au terme et, s'il refuse alors le renouvellement, il doit en principe une indemnité d'éviction. Pour un bailleur qui voulait récupérer son local au bout de deux ans, un mois d'inattention peut donc engager l'immeuble pour près d'une décennie.

Une exception : ces règles de transformation ne s'appliquent pas s'il s'agit d'une location à caractère saisonnier (art. L145-5).

Ce que le bailleur doit faire avant l'échéance

Le texte ne demande pas de congé pour mettre fin à un bail dérogatoire : il prend fin à son terme. Mais le risque vient du maintien du preneur dans les lieux. Avant l'échéance, le bailleur, ou l'agence qui gère pour lui, doit donc choisir clairement entre trois issues :

• la restitution des locaux à la date prévue, avec un état des lieux de sortie ;
• un second bail dérogatoire, seulement si la durée cumulée reste dans les trois ans et s'il est signé avant l'échéance ;
• un bail commercial statutaire, négocié et rédigé comme tel, avec un loyer, une destination et des charges réfléchis.

Ce qui est à proscrire : laisser le preneur « encore quelques semaines » sans rien écrire, ou encaisser les loyers comme si de rien n'était. Si le preneur se maintient contre la volonté du bailleur, il faut que cette opposition soit manifestée et datée, avant la fin du délai d'un mois ; la rédaction d'une mise en demeure ou d'une procédure relève d'un avocat ou d'un commissaire de justice.

L'état des lieux, obligatoire aussi pour un bail court

L'article L145-5 impose un état des lieux lors de la prise de possession et lors de la restitution des locaux, établi contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles, et joint au contrat. À défaut, il est établi par un commissaire de justice, à l'initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié.

Pour les baux statutaires, l'article L145-40-1 prévoit en outre une sanction : le bailleur qui n'a pas fait toutes diligences pour la réalisation de l'état des lieux ne peut pas invoquer la présomption de l'article 1731 du code civil, selon laquelle le preneur est réputé avoir reçu les lieux en bon état. Un bail dérogatoire qui bascule dans le statut fait donc remonter l'enjeu : sans état des lieux d'entrée, le bailleur aura beaucoup de mal à retenir quoi que ce soit sur le dépôt de garantie à la sortie.